위법성 조각 사유

위법성은 구성요건에 해당하는 행위가 법질서 전체의 관점에서 허용될 수 있는지 여부를 판단하는 개념이다. 즉, 어떤 행위가 형법상 금지된 행위의 구성요건에 부합하더라도, 그 행위가 사회적으로 용인될 수 있고 법질서가 정당하다고 평가하는 경우, 그 행위는 위법하지 않다고 본다. 이러한 판단은 단순히 형법 조문만이 아니라 법질서 전체의 원리와 가치 체계에 비추어 이루어진다.

위법성 판단의 기준에 대해서는 결과 불법론과 행위 불법론의 대립이 존재한다. 결과 불법론은 행위가 초래한 법익 침해 결과(결과 불가치)를 중시하는 반면, 행위 불법론은 행위 자체의 양상(행위 불가치)을 강조한다. 현대 형법학은 양자를 종합적으로 고려하는 종합 불법론이 지배적이다. 또한, 위법성의 본질을 법익 침해의 객관적 상태로 보는 형식적 위법성론과 법질서 전체에 반하는 상태로 보는 실질적 위법성론이 있으며, 오늘날에는 실질적 관점이 보다 중시된다.

위법성 조각 사유는 이러한 실질적 위법성 판단에서 구체적으로 작용한다. 정당방위, 긴급피난, 피해자의 승낙, 정당행위 등은 모두 행위가 구성요건에 해당함에도 불구하고, 특별한 사정이 존재하여 법질서 전체가 그 행위를 정당하다고 평가하는 경우에 해당한다. 따라서 위법성 조각 사유는 구성요건 해당성과 함께 범죄 성립의 제2단계인 위법성 단계에서 고려되는 긍정적 요소이다.

구성요건 해당성은 어떤 행위가 형법 각칙에 규정된 범죄의 외형적 틀에 부합하는지를 판단하는 단계이다. 예를 들어, 타인의 재물을 취득하는 행위는 절도죄의 구성요건에 해당할 수 있다. 그러나 구성요건에 해당한다고 해서 바로 위법한 행위로 단정되지 않는다. 그것은 단지 위법성 판단의 출발점이 될 뿐이다.

위법성 조각 사유는 구성요건에 해당하는 행위가 특별한 사정으로 인해 사회질서에 위배되지 않고, 따라서 최종적으로 위법하지 않다고 평가받는 근거가 된다. 즉, 구성요건 해당성은 '위법성 추정기능'을 가지며, 위법성 조각 사유는 그 추정을 번복시키는 역할을 한다. 양자의 관계는 다음과 같은 표로 정리할 수 있다.

이러한 체계를 '단계적 범죄체계'라고 한다. 따라서 어떤 행위가 범죄가 되기 위해서는 구성요건에 해당할 뿐만 아니라, 그 위법성도 갖추어야 한다. 위법성 조각 사유가 인정되면, 비록 구성요건에는 부합하더라도 최종적으로 위법하지 않은 행위가 되어 처벌되지 않는다.

정당방위가 성립하기 위해서는 몇 가지 요건을 충족해야 한다. 이 요건들은 형법 제21조에 규정되어 있으며, 크게 현재의 부당한 침해, 방위행위, 그리고 상당성으로 구분된다.

첫째, '현재의 부당한 침해'가 존재해야 한다. '현재의'란 침해가 이미 시작되었거나, 시작이 임박하여 현실적·직접적으로 위험이 도래한 상태를 의미한다. 침해가 종료된 이후의 보복 행위는 정당방위가 될 수 없다. '부당한' 침해란 법익을 침해하는 행위가 위법성을 띠는 것을 말한다. 따라서 공무원의 적법한 직무 수행이나 정당방위 행위 자체에 대한 반격은 부당한 침해가 아니다.

둘째, 방위행위는 자신 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위여야 한다. 이 행위는 반드시 침해자 본인을 대상으로 해야 하며, 일반적으로 공격을 방어하거나 억제하는 적극적인 작위의 형태를 취한다. 방위의 의사가 필요하다는 견해도 있으나, 방위행위가 객관적으로 방위상황에 맞다면 의사는 요구하지 않는 것이 다수설이다.

셋째, 방위행위는 상당성이 있어야 한다. 이는 방위행위가 보호법익과 침해법익, 그 외 모든 사정을 고려하여 사회적 상당성의 범위 내에 있어야 함을 의미한다. 구체적으로 다음 요소들을 종합적으로 고려한다.

이 세 가지 요건이 모두 충족될 때, 그 행위는 위법성이 조각되어 범죄를 구성하지 않는다.

방위행위가 상당성을 초과하는 경우를 과잉방위라고 한다. 이는 정당방위의 요건 중 하나인 상당성 요건을 충족하지 못하므로 위법성이 조각되지 않는다. 그러나 과잉방위는 일반적인 위법행위와는 그 성격이 다르다고 평가된다. 침해에 대한 방어적 상황에서 벌어지는 행위이기 때문에, 행위자의 책임이 경감될 여지가 있다.

형법 제21조 제2항은 "방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다"고 규정한다. 이는 과잉방위를 위법한 행위로 보면서도, 그 법적 효과에 있어서는 책임조각사유 또는 형감면사유로 처리하는 입법례이다. 즉, 행위의 위법성은 인정되지만 행위자에 대한 비난가능성(책임)이 감소하거나 없어질 수 있다는 점을 반영한 것이다.

과잉성에 대한 판단 기준은 주관설과 객관설이 대립한다. 객관설은 방어행위의 객관적 필요성과 그 결과를 기준으로 삼는 반면, 주관설은 행위자가 당시 상황에서 느낀 공포, 경악, 흥분 등의 심리적 상태를 고려해야 한다고 본다. 대법원 판례는 기본적으로 객관적 상황을 기준으로 하되, 행위자의 주관적 상태도 참작의 요소로 삼는 입장을 보인다[3].

과잉방위의 효과에 관한 학설은 크게 책임조각사유설과 위법·책임 감경사유설로 나뉜다. 책임조각사유설은 과잉방위 자체를 책임이 조각되는 사유로 보는 반면, 위법·책임 감경사유설은 위법성과 책임이 모두 감소하는 것으로 본다. 현행 법조문의 해석상, 형의 감경 또는 면제를 규정하고 있는 점을 고려할 때, 책임조각사유설이 다수설의 지위를 차지한다.

긴급피난의 성립을 위해서는 몇 가지 요건이 충족되어야 한다. 첫째, '현재의 위난'이 존재해야 한다. 이는 법익에 대한 위험이 현재 진행 중이거나, 임박하여 발생할 것이 객관적으로 명백한 상태를 의미한다. 이미 종료된 위험이나 아직 발생 가능성이 먼 미래에 있는 위험은 해당하지 않는다. 위난의 원인은 자연현상, 동물의 공격, 인간의 행위 등 제한되지 않는다.

둘째, 피난행위가 필요하다. 이는 위난으로부터 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이어야 하며, 그 행위가 위난을 제거하거나 감소시키는 데 적합해야 한다. 다른 대안이 존재한다면 긴급피난은 성립하지 않는다. 셋째, 보호법익과 침해법익 사이에 '보호법익의 균형성'이 요구된다. 즉, 피난행위로 보호하려는 법익이 침해당하는 법익보다 현저히 커야 한다. 일반적으로 생명 > 신체 > 자유 > 재산의 순서로 법익의 가치가 평가된다.

이러한 요건을 충족할 경우, 그 행위는 위법성이 조각되어 범죄를 구성하지 않는다. 다만, 균형성 요건을 충족하지 못하는 경우 과잉피난의 문제가 발생할 수 있다.

과잉피난은 긴급피난의 요건 중 하나인 보호법익의 균형성, 즉 피해의 법익이 위난으로부터 보호하려는 법익을 넘지 않아야 한다는 요건을 충족하지 못한 경우를 말한다. 구체적으로는, 피난을 위해 침해한 법익이 피난으로 보호하려는 법익보다 명백히 더 큰 가치를 지닐 때 성립한다. 예를 들어, 타인의 생명을 구하기 위해 그 타인의 소유물을 일부 훼손하는 것은 균형성을 갖추었을 수 있지만, 소액의 재산적 손실을 막기 위해 타인의 생명을 위협하는 행위는 균형성을 잃은 과잉피난에 해당할 가능성이 높다.

형법 제22조 제3항은 과잉피난에 대하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있도록 규정하고 있다. 이는 행위자가 위난의 상황에서 심리적 압박 상태에 놓여 정상적인 판단 능력이 제한될 수 있다는 점을 고려한 조항이다. 따라서 법원은 행위 당시의 구체적 상황, 위난의 긴급성과 정도, 행위자의 심리 상태 등을 종합적으로 고려하여 형의 감경 여부 및 그 정도를 결정한다.

한편, 자구행위는 공권력의 구제를 기다릴 수 없는 긴급한 상황에서 자신의 권리를 스스로 실현하기 위한 행위를 의미한다. 이는 긴급피난과 유사하게 현재의 위난을 전제로 하지만, 그 목적이 단순히 위난을 피하는 것을 넘어 자신의 정당한 권리를 회복 또는 보전하는 데 있다는 점에서 차이가 있다. 자구행위가 위법성이 조각되기 위해서는 1) 권리의 실현이 불가능하거나 현저히 곤란한 상황, 2) 그 수단과 방법이 사회상규에 반하지 않을 것, 3) 상당한 범위를 넘지 않을 것 등의 요건을 충족해야 한다.

자구행위와 긴급피난은 다음과 같이 구분된다.

자구행위는 정당행위의 한 형태로 이해되며, 그 허용 범위는 매우 엄격하게 해석된다. 공권력에 의한 구제가 원칙인 법치국가 체제下에서 예외적으로만 허용되기 때문이다.

승낙은 법익의 주체가 자신의 법익에 대한 침해를 사전에 허용하는 의사표시이다. 이러한 승낙이 유효하게 성립하면, 그 침해 행위는 위법성이 조각되어 범죄를 구성하지 않는다. 승낙의 효력을 인정하는 근거는 법익 보호의 필요성 소멸에 있다. 즉, 법익 주체가 자발적으로 그 법익의 보호를 포기한 경우에는 형법이 개입하여 보호할 필요가 없기 때문이다.

승낙이 유효하기 위해서는 몇 가지 엄격한 요건을 충족해야 한다. 첫째, 승낙하는 자는 그 법익을 처분할 권한과 능력, 즉 승낙 능력을 가져야 한다. 둘째, 승낙은 침해 행위 이전에 이루어져야 하며, 진실하고 자유로운 의사에 기초해야 한다. 강박이나 착오, 혹은 사기로 인한 승낙은 무효이다. 셋째, 승낙의 대상이 되는 법익은 처분 가능한 개인적 법익에 한정된다. 따라서 생명이나 공공의 법익과 같이 처분할 수 없는 법익에 대한 승낙은 원칙적으로 효력이 없다.

승낙의 효력 범위는 명시적 또는 묵시적으로 승낙된 행위의 내용과 한도 내로 제한된다. 승낙자가 예상하거나 동의한 범위를 넘어서는 침해는 위법성이 조각되지 않는다. 또한 승낙이 있더라도 그 행위가 공서양속에 반하거나 사회통념상 용인될 수 없는 수준일 경우, 즉 사회상규에 부합하지 않으면 정당행위로 인정받지 못할 수 있다.

승낙과 추인은 구별된다. 승낙은 침해 행위 전의 사전 허용인 반면, 추인은 침해 행위가 종료된 후에 그 결과를 사후적으로 용인하는 것이다. 형법상 추인은 원칙적으로 범죄 성립에 영향을 미치지 않지만, 일부 특정 범죄에서는 소추 조건이나 형의 감면 사유가 될 수 있다.

승낙에 의한 위법성 조각과 사회상규에 부합하는 행위는 모두 위법성 조각 사유에 해당하지만, 그 법적 성격과 적용 요건에서 명확한 차이를 보인다.

가장 근본적인 차이는 법익 보호의 주체에 있다. 승낙은 피해자가 자신의 법익을 처분할 수 있는 권한을 행사하여, 행위자에 대한 행위의 위법성을 소멸시키는 것이다. 즉, 법익 보호 의무의 주체인 피해자 자신이 그 의무를 면제함으로써 위법성이 조각된다. 반면, 사회상규에 부합하는 행위는 행위 자체가 객관적으로 사회 공동생활 질서에 부합하여, 처음부터 위법성이 성립하지 않는 것으로 평가된다. 여기서 핵심은 행위의 사회적 타당성이며, 특정 피해자의 의사는 직접적인 요건이 아니다.

이에 따라 요건과 적용 범위도 다르다. 승낙은 처분 가능한 개인적 법익(예: 신체, 자유, 명예, 재산)에 한정되어 적용된다. 피해자의 진정한 의사에 기한 명시적 또는 묵시적 승낙이 존재해야 하며, 공서양속에 반하지 않아야 한다. 사회상규에 부합하는 행위는 스포츠 경기, 의료 행위, 학술 연구 등 사회적으로 용인된 다양한 활동 영역에서 인정된다. 이때는 행위의 목적, 수단, 상대방의 예상 가능성 등이 사회 통념상 정당한지가 종합적으로 판단된다.

따라서, 동일한 외형적 행위라도 그 성격에 따라 다른 원리가 적용될 수 있다. 예를 들어, 권투 선수가 상대방의 얼굴을 가격하여 코를 골절시키는 경우, 이는 상대방의 사전 승낙보다는 스포츠라는 사회상규 내에서의 정당한 행위로 평가되어 위법성이 조각된다[6]. 반면, 친구 간의 돈 거래 약속을 어기는 것은 사회상규 위반으로 민사적 책임은 질 수 있으나, 피해 재산적 법익에 대한 승낙 문제와는 별개의 영역이다.

사회상규에 부합하는 행위는 형법 제20조에 규정된 정당행위의 한 유형으로, "사회의 상규에 위배되지 아니하는 행위"는 벌하지 않는다고 명시되어 있다. 이는 행위가 외형적으로는 구성요건에 해당하더라도, 그 행위가 사회통념상 허용될 수 있는 정도와 방법으로 이루어진 경우에는 위법성이 조각되어 범죄가 성립하지 않는다는 원리를 담고 있다. 사회상규란 사회생활에서 통상적으로 인정되고 준수되어 온 규범, 관습, 도덕률 등을 포괄하는 개념이다.

사회상규에 부합하는 행위로 인정되기 위해서는 일반적으로 목적의 정당성, 수단의 상당성, 그리고 법익의 균형성이 요구된다. 즉, 행위의 목적이 사회적으로 용인될 수 있어야 하며, 그 목적을 달성하기 위한 방법이 필요 최소한의 범위를 벗어나서는 안 된다. 또한, 그 행위로 인해 보호되는 이익과 침해되는 이익 사이에 현저한 불균형이 존재하지 않아야 한다. 예를 들어, 스포츠 경기 중 정당한 규칙 범위 내에서 발생한 상해[8], 학문적·예술적 표현의 자유, 또는 직업상 통상적인 행위 등이 여기에 해당할 수 있다.

사회상규에 부합하는 행위의 구체적 적용 범위는 사회의 변화에 따라 유동적이다. 따라서 법원은 구체적인 사안에서 사회통념을 기준으로 삼아 판단한다. 이는 정당방위나 긴급피난과 같은 다른 위법성 조각 사유가 명확한 요건을 갖추지 못한 경우에 대한 포괄적이고 보충적인 역할을 한다. 다만, 그 판단 기준이 다소 추상적일 수 있어 법적 안정성 측면에서 논의의 대상이 되기도 한다.

법령에 의한 행위는 법률이나 법규명령에 근거하여 행해지는 행위로, 그 내용이 법령에 정해진 요건과 절차에 부합하면 위법성이 조각된다. 이는 공권력의 행사나 개인의 의무 이행 과정에서 발생하는 법익 침해를 정당화하기 위한 제도이다. 예를 들어, 형사소송법에 따른 체포·구속, 행정법에 따른 건물 철거 명령 집행, 징병검사 실시 등이 여기에 해당한다. 이러한 행위가 위법성이 조각되기 위해서는 첫째, 행위의 근거가 되는 실체법적 규정이 존재해야 하며, 둘째, 그 행위가 정해진 절차와 한도 내에서 이루어져야 한다. 절차를 위반하거나 권한을 남용한 경우에는 정당행위로 인정되지 않을 수 있다.

업무행위는 사회생활에서 정당한 업무를 수행하는 과정에서 이루어지는 행위를 말한다. 이는 반드시 법령에 구체적으로 규정되어 있지 않더라도, 그 업무의 성질상 통상적으로 수반되는 행위이고 사회통념상 허용될 수 있는 범위 내라면 위법성이 조각된다. 의사의 수술 행위, 스포츠 경기 중의 정당한 신체 접촉, 신문 기자의 정당한 취재 활동 등이 대표적인 예이다. 업무행위가 정당행위로 인정되기 위해서는 해당 행위가 업무와 객관적으로 관련되어야 하며, 그 수단과 방법이 사회상규에 부합하고 업무 수행의 목적에 비추어 상당성이 있어야 한다.

법령에 의한 행위와 업무행위는 모두 그 자체로 구성요건 해당성을 충족시키는 외관을 보이지만, 사회 전체 질서의 관점에서 볼 때 그 행위가 허용될 수 있는 가치를 지니므로 위법성이 부정된다는 점에서 공통된다. 그러나 두 사유는 다음과 같은 점에서 차이를 보인다.

이러한 행위들이 위법성 조각 사유로 기능하기 위해서는 궁극적으로 사회상규에 반하지 않아야 하며, 이는 구체적인 사안에서 행위의 동기, 목적, 수단, 그리고 침해된 법익과 보호된 이익 간의 균형을 종합적으로 고려하여 판단된다.

피해자의 추인은 범죄 성립 후 피해자가 자신의 법익 침해에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표명함으로써 행위의 위법성이 소멸될 수 있는 원인을 말한다. 이는 형법상 명문의 규정은 아니지만, 법익 침해의 회복과 형사정책적 고려에 기초하여 판례와 학설을 통해 인정되는 위법성 조각 사유이다. 추인의 효력은 주로 친고죄와 같은 특별 규정이 있는 범죄에서 두드러지게 나타난다.

피해자의 추인이 위법성을 조각하기 위해서는 몇 가지 요건을 충족해야 한다. 첫째, 추인은 피해 법익의 주체인 피해자 본인이 해야 한다. 둘째, 추인의 의사표시는 범죄 행위가 종료된 후에 이루어져야 하며, 사전 동의와는 구별된다. 셋째, 추인은 처벌을 포기한다는 명확한 의사가 있어야 하며, 강요나 착오 없이 자발적으로 이루어져야 한다. 특히, 공공의 이익이나 타인의 법익을 침해하는 범죄에는 추인의 효력이 인정되지 않는다[10].

추인의 법적 효과는 범죄의 종류에 따라 다르게 적용된다. 대표적으로 친고죄에서는 고소가 취소되거나 고소권이 소멸되어 공소 제기의 요건이 없어지므로, 사실상 처벌이 불가능해진다. 비친고죄의 경우에도, 피해자의 추인이 행위의 위법성 또는 책임을 감경하는 사유로 고려될 수 있다. 예를 들어, 재산범죄에서 피해자가 피해 회복 후 처벌을 원하지 않는 명확한 의사를 표시하면, 이는 형사소송법 상의 공소 제기 여부를 판단하는 데 중요한 참고 자료가 된다.

그러나 피해자의 추인이 모든 경우에 절대적인 효력을 가지는 것은 아니다. 법원은 추인의 진정성, 범죄의 성격, 사회적 법질서에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 그 효력을 판단한다. 따라서 추인은 피해자의 의사 존중과 사회 정의 실현 사이의 균형을 모색하는 제도적 장치로 이해된다.

가정의 권리란 부모나 법정대리인이 미성년 자녀를 훈육하거나 교육하기 위해 필요한 범위 내에서 신체적 제재를 가할 수 있는 권리를 의미한다. 이는 형법상 위법성을 조각하는 사유로 인정될 수 있다. 이러한 권리는 단순한 물리적 강제가 아니라 자녀의 건전한 성장과 사회적 적응을 도모하기 위한 교육적 목적에서 비롯된다. 따라서 그 행사는 반드시 교육적 필요성과 사회통념상 허용되는 수단과 방법에 국한되어야 한다.

구체적으로 가정의 권리는 주로 교육권과 징계권의 형태로 나타난다. 교육권은 자녀에게 필요한 지식, 가치관, 생활 습관을 가르치는 부모의 권리이자 의무를 포함한다. 징계권은 자녀의 잘못된 행동을 바로잡기 위해 훈육하는 권리를 말한다. 이 권리들은 민법 제915조 등에 근거를 두고 있으며, 그 행사는 자녀의 복지와 이익을 최우선으로 고려해야 한다.

가정의 권리가 위법성 조각 사유로 성립하기 위해서는 몇 가지 엄격한 요건을 충족해야 한다. 첫째, 행위의 주체는 친권자나 법정대리인과 같이 법률상 권한을 가진 자여야 한다. 둘째, 그 목적은 순수한 교육 또는 훈육에 한정되어야 하며, 단순한 감정적 분노나 학대의 목적이어서는 안 된다. 셋째, 사용된 수단과 방법은 자녀의 연령, 건강 상태, 잘못의 정도 등을 고려하여 사회통념상 필요하고 상당한 범위를 넘지 않아야 한다. 예를 들어, 경미한 체벌이 교육적 목적 하에 이루어졌다면 위법성이 조각될 수 있으나, 과도한 폭력으로 인해 상해가 발생한 경우에는 그 권리 행사의 한계를 벗어난 것으로 보아 위법성이 조각되지 않는다.

이 권리의 한계를 넘어선 행위, 즉 과도한 체벌은 아동학대로 간주되어 형사처벌의 대상이 될 수 있다. 따라서 가정의 권리는 절대적 권리가 아니라 상대적 권리로서, 그 행사는 항상 자녀의 최선의 이익과 기본적 인권과 조화를 이루어야 한다. 법원은 구체적 사안에서 행위의 동기, 수단, 결과, 자녀의 연령과 정신 상태, 사회통념 등을 종합적으로 고려하여 위법성 조각 여부를 판단한다[11].